Deutsche Bank CMS-Spread-Ladder Swap; Deutsche Bank EUR-Zinssatzswap auf DB Balanced Currency Harvest Index: Entscheidungsverkündung des XI. Zivilsenats am 22. März 2011 (Az.:XI ZR 33/10) gibt Anlegern Hoffnung;
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof (BGH) wird Presseberichten zum Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2011 zufolge, anders als noch die Vorinstanzen (LG Hanau – Urteil vom 4. August 2008 – 9 O 1501/07 und OLG Frankfurt am Main – Urteil vom 30. Dezember 2009 – 23 U 175/08), einem mittelständischen Unternehmer Recht geben, dem zur vermeintlichen „Zinsoptimierung“ von der Deutschen Bank spekulative Zinsswaps empfohlen wurden. Der Unternehmer machte die Bank für die resultierenden Verluste verantwortlich. Es sei kein „Zinsoptimierungsgeschäft“, sondern in Wahrheit ein hochriskantes Spekulationsgeschäft empfohlen worden. Dem folgt offenbar der XI. Zivilsenat.
Bankensenat bekräftigt Rechtsprechung zum Umfang der Beratungspflichten
Nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH kann sich die Bank nicht darauf berufen, der Kunde müsse letztlich selbst wissen, welche Geschäfte er abschließen möchte und welche nicht. Vielmehr bekräftigt der „Bankensenat“ seine Rechtsprechung, derzufolge eine Anlageberatung im Interesse des Kunden geschuldet sei. Dies gelte auch für gewerbliche Kunden. Die Bank muss den Kunden von dessen Interessen geleitet beraten und Funktionsweise und Risiken der Anlage umfassend aufklären.
Eigene Interessen an einer positiven Anlageentscheidung muss sie zur Vermeidung von Interessenkonflikten offenlegen, dies gilt auch dann, wenn die Bank mit der Anlageentscheidung selbst einen Gewinn erzielt, wie dies bei den CMS-Zinsswaps aufgrund deren Natur als „Nullsummenspiele“ der Fall war.
Bei einem Verstoß gegen diese Pflichten ist das Geschäft grundsätzlich rückabzuwickeln.
Korrektur der Tendenz vieler Instanzgerichte, die tatsächliche Beratungspraxis „abzusegnen“
Damit stellt sich der Bundesgerichtshof der in der Instanzgerichtsbarkeit zu verzeichnenden Tendenz entgegen, die Beratungspflichten der Bank immer weiter zu reduzieren und letztlich, abgesehen von offensichtlich groben Verstößen, dem Anleger die Verantwortung für die Befolgung einer Empfehlung zuzuweisen.
Diese Tendenz, die letztlich den Bankberater auf eine Stufe mit einem „Verkäufer“ stellt, wird der heutigen Realität im Bankgeschäft nach Auffassung von Rechtsanwalt Pollmann, Kanzlei Justus, nicht gerecht. Ein strukturiertes, synthetisches Finanzprodukt ist nicht mit herkömmlicher Handelsware vergleichbar, bei dem der Nutzen klar erkennbar ist und der Kunde das Preis-Leistungs-Verhältnis zumindest annähernd selbst beurteilen kann.
Vielmehr handelt es sich um ein Produkt, bei dem es als erstes um die Frage geht, für wen und in welchem Umfang es überhaupt geeignet ist. Bei falscher Anwendung gefährden solche Produkte die finanziellen Interessen des Kunden. Aufgabe der Bank ist es, dies im Interesse ihres Kunden und mittelbar auch im eigenen Interesse zu vermeiden durch fachgerechte und sorgfältige Beratung. Auf diese Aufgabe sollte sich die Beratungsrealität besinnen.
Statt dessen werden häufig vorrangig die Vertriebsinteressen der Bank verfolgt. Die Bank verdient bei riskanten Anlagen regelmäßig aber höhere Gebühren als bei konservativen Anlagen. Wenn Banken sich dann von ihrem Umsatzinteresse leiten lassen, gehen die Interessen gerade von unerfahrenen Kleinanlegern unter, die „ihrem“ Berater vertrauen und gerade deshalb nicht selten aufgrund fehlerhafter, provisionsgesteuerter „Anlageberatung“ vor dem finanziellen Ruin stehen.
Die Gerichte sind nach der Rechtslage aufgerufen, eine derartige Vertriebspraxis im Gewand eines Beratungsgesprächs zu unterbinden. Dieser Aufgabe stellen sich diese nach Auffassung von Rechtsanwalt Pollmann vielfach nicht, wobei teilweise auch ein mangelndes Verständnis für die Funktionsweise strukturierter Finanzprodukte/ Derivate und der dahinter stehenden wirtschaftlichen Interessenlage ursächlich sein mag.
Rechtsprechung des BGH entspricht eindeutigem Wortlaut aufsichtsrechtlicher Vorgaben
Auch nach den aufsichtsrechtlichen Vorgaben in § 31 WpHG muss die Bank ihre Kunden sachkundig, sorgfältig und gewissenhaft über das jeweilige Anlagegeschäft aufklären, damit der Kunde in Kenntnis der grundsätzlichen Funktionsweise und der wesentlichen Risiken eine eigenverantwortliche, informierte Anlageentscheidung treffen kann. Die in der Anlageberatung häufig anzutreffende Erscheinung, dass Berater vorrangig die – häufig überehrgeizigen – Umsatzvorgaben ihrer Vorgesetzten erreichen wollen bzw. müssen, wird weder den aufsichtsrechtlichen noch den zivilrechtlichen Pflichten gerecht.
Rechtsprechungskorrektur betrifft eine Vielzahl offener Verfahren sowie weitere potentielle Rechtsstreitigkeiten
Die zu erwartende Entscheidung des XI. Zivilsenats wird voraussichtlich Signalwirkung für eine Vielzahl weiterer Verfahren und Rechtsstreitigkeiten haben, ganz unmittelbar für Streitigkeiten im Zusammenhang mit CMS-Spread-Ladder-Swaps sowie ähnlichen Folgemodellen. Hinsichtlich zahlreicher weiterer Urteile der Instanzgerichte, überwiegend zugunsten der Bank (OLG Bamberg , WM 2009, 1082 ff.; OLG Frankfurt am Main, WM 2009, 1563 ff.; OLG Celle, WM 2009, 2171 ff.; OLG Frankfurt, WM 2010, 1790 ff.), und nur in wenigen Fällen zugunsten des Kunden (OLG Stuttgart, WM 2010, 756 ff., OLG Stuttgart, WM 2010, 2169 ff.), sind der Pressestelle des BGH zufolge Revisionsverfahren anhängig, die entsprechend zu entscheiden sein werden.
Bspw. Zinssatzswaps auf „DB Balanced Currency Harvest Index“
Zu den Folgemodellen zählen bspw. die ebenfalls von der Deutschen Bank strukturierten Zinssatzswaps, bei denen der vom Anleger zu leistende, variable Zinssatz an den „Deutsche Bank Balanced Currency Harvest Index“ gekoppelt ist. Auch hier schließen sich die Interessen der Bank und des Kunden gegenseitig aus und die Risiken liegen allein beim Kunden. Es handelt sich um ein Nullsummenspiel, bei dem der Verlust der einen Seite der Gewinn der anderen Seite ist – und umgekehrt. Die Bedingungen dieses „Spiels“ bestimmt die Bank. Naturgemäß wird sie diese nicht ohne Eigeninteresse gestalten – mit aus Anlegersicht unvorteilhafter Auswirkung auf die Ertragsaussichten bwz. die Risikoverteilung ihrer Anlage.
Problematik synthetischer Finanzprodukten als sog. „Nullsummenspiele“ bleibt häufig unerkannt
Die Bank möchte und muss Erträge generieren. Dies ist selbstverständlich und legitim. Problematisch wird es, wenn Erträge der Bank zugleich Verluste des Anlegers bedeuten, wie dies bei strukturierten Finanzprodukten der Fall ist. Dies muss offengelegt werden. Denn im Verhältnis zwischen Emittentin/Anbieterin des strukturierten Finanzprodukts und dem Anleger liegt stets ein „Nullsummenspiel“ mit gegensätzlichen Interessen vor, während die Bank nach den aufsichtsrechtlichen Vorgaben im Wertpapierhandelsgesetz eine Beratung im Interesse ihres Kunden schuldet.
Ob ein „Spiel“ des Anlegers gegen die Bank sinnvoll ist, wird man regelmäßig wohl nur für sehr erfahrene Anleger mit fundierten Kenntnissen annehmen können, die der Bank „auf Augenhöhe“ begegnen. Gegenüber anderen Anlegern verfügt die Bank regelmäßig über einen erheblichen Informationsvorsprung. Ein durchschnittlicher Anleger ist gar nicht in der Lage zu erkennen, dass die Bank zu ihren Gunsten an den „Stellschrauben“ des Produkts „gedreht“ hat.
Die Bank bestimmt die Regeln des „Spiels“. Demgemäß stehen die Chancen im Verhältnis zu den Risiken bei Finanzprodukten gerade für Kleinanleger regelmäßig außer Verhältnis. Dennoch wird die Problematik in der Instanzgerichtsbarkeit bis heute weitgehend nicht erkannt. Insoweit ist auf weitere Korrekturen durch den Bundesgerichtshof zu hoffen.
JUSTUS rät:
Zu beachten ist stets die taggenaue, dreijährige Verjährungsfrist gem. §37a WpHG a.F. für Ansprüche, die bis zum Ablauf des 4. August 2009 entstanden sind. Dies betrifft Wertpapier-Anlagen, die bis zu diesem Tag gezeichnet worden sind. Später entstandene Ansprüche unterliegen nunmehr der allgemeinen zivilrechtlichen Verjährung gem. §§ 195 ff. BGB (s. Art. 4 Nr. 5 SchVGEG v. 30.07.2009, BGBl. I, S. 2512).
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Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
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