Entstehen des Maklerlohns
Der Maklerlohn ist der Vergütungsanspruch des Maklers, der infolge des Abschlusses eines Maklervertrages und seiner erfolgreichen Tätigkeit entsteht.
Voraussetzungen des Provisionsanspruchs
Gesetzliche Grundlage für den Maklerlohn ist § 652 Abs.1 BGB. Danach ist derjenige, der für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn verspricht, dann zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt.
Daraus ergeben sich folgende Voraussetzungen für die Entstehung des Maklerlohns: Zunächst muss ein Maklervertrag abgeschlossen und wirksam zustande gekommen sein. Des Weiteren muss der Makler seine Tätigkeit, also die Vermittlung oder den Nachweis, erbracht haben und diese muss ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages (Kauf- oder Mietvertrag) gewesen sein.
Bestehen eines Vertrages
Der Maklervertrag ist der Vertrag zwischen dem Makler und Auftraggeber, der diesen zur Zahlung der Provision verpflichtet, wenn er infolge der Tätigkeit des Maklers einen Vertrag schließt, § 652 Abs. 1 BGB. Daraus ergibt sich auch, dass der Maklerlohn erfolgsabhängig ist, es also tatsächlich zum Abschluss eines Hauptvertrages aufgrund der Vermittlung oder des Nachweises des Maklers gekommen sein muss, damit der Maklerlohn entstehen kann.
Oft wird ein Maklervertrag auch stillschweigend abgeschlossen. Zum Beispiel, wenn der Makler dem Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er für seine Dienste eine Provision erwartet und dieser auch weiterhin die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt.
Ein Maklervertrag kann auch nachträglich noch vereinbart werden, wenn der Makler dem Auftraggeber zu verstehen gibt, dass er eine Provision begehrt und dieser damit einverstanden ist.
Maklertätigkeit
Ferner muss der Makler eine Tätigkeit (Nachweis bzw. Vermittlung) erbracht haben, die zum Abschluss eines Hauptvertrages geführt hat. Das Gesetzt spricht insoweit von „Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ bzw. von der „Vermittlung eines Vertrages“.
Nachweis meint laut BGH „ eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten“ (BGH Urteil v. 16.12.2004 – III ZR 119/04). Das bedeutet, dass der Makler dem Auftraggeber die für die Vertragsverhandlungen erforderlichen Informationen über den gewünschten Hautvertrag verschafft. Dafür kann unter Umständen auch schon die Bekanntgabe des Objekts ausreichen.
Vermittlung ist laut BGH „die bewusste, finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages“ (BGH Urteil v. 2.6.1976 – VII ZR 101/75).
Der Makler muss folglich mit dem Ziel einen Vertrag abzuschließen für den Auftraggeber auf den künftigen Vertragspartner einwirken. Dazu muss er mit beiden Parteien in Verhandlung treten.
Abschluss des Hauptvertrages
Der Anspruch auf Zahlung der Provision setzt ferner voraus, dass es tatsächlich auch zum Abschluss des Hauptvertrages gekommen ist. Dass dieser dann auch durchgeführt wird, ist allerdings keine Voraussetzung mehr für das Entstehen des Maklerlohns.
Kausalität der Tätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrages
Letzte Voraussetzung ist, dass die Leistung des Maklers ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages gewesen ist.
Das ist z.B. nicht gegeben, wenn das Objekt dem Kunden vorher schon bekannt war (sog. Vorkenntnis). Hierzu kennt die Rechtsprechung allerdings wieder Ausnahmen.
Auch könnte man denken, dass wenn eine große Zeit zwischen Marklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages vergeht, die Ursächlichkeit entfällt. Allerdings hat das
Landgericht Coburg (LG Coburg Urteil v. 22.03.2011 – 23 O 590/10) in einem Fall, in dem acht Monate zwischen Marklertätigkeit und Abschluss des Hauptvertrages lagen und sogar ein neuer Makler beauftragt wurde entscheiden, dass auch hier die Leistung des ursprünglichen Maklers ursächlich ist.
„Die Leistung des Klägers liege darin, dass er dem Beklagten die Besichtigung ermöglichte und den Kontakt zum Verkäufer herstellte. Diese Tätigkeit sei für den Abschluss des Kaufvertrages auch ursächlich geworden. Sofern der Kaufvertragsabschluss dem Nachweis durch den Makler in angemessenem Abstand folge, werde eine solche Ursächlichkeit vermutet. Angesichts eines zeitlichen Abstands von etwa acht Monaten zwischen der ersten Besichtigung und dem Kaufvertrag sah das Landgericht eine (Mit-) Ursächlichkeit für den Abschluss des Kaufvertrags als gegeben an. Durch die spätere Tätigkeit des zweiten Maklers und dessen Verlangen nach Maklerlohn ändere sich nichts. Der zweite Makler hätte wegen der Vorkenntnis des Beklagten von vorneherein keine eigene provisionspflichtige Nachweistätigkeit entfalten können. Der Beklagte kennte ja bereits das später gekaufte Haus.“
Wirtschaftliche und Persönliche Übereinstimmung
Für den Provisionsanspruch erforderlich ist, dass sich der Hauptvertrag wirtschaftlich mit dem beabsichtigten Vertrag deckt, sich also der tatsächlich geschlossene Vertrag und der beabsichtigte Vertrag inhaltlich nicht völlig voneinander unterscheiden. Auch darf der Vertrag nicht mit einer anderen Person als dem nachgewiesenen oder vermittelten Dritten zustande kommen. Allerdings ist es nicht ausreichend, wenn eine nachstehende Person den Vertrag abschließt. In einem solchen Fall ist der Makler schutzwürdig und die persönliche Übereinstimmung liegt vor.
Provisionshöhe
Die Höhe der Provision bemisst sich nicht am Arbeitsaufwand des Maklers. Der Makler wird nicht für seine Mühe, sondern für seinen Erfolg entlohnt, also wenn es aufgrund seiner Tätigkeit zum Abschluss des Hauptvertrages gekommen ist.
„Nicht, was den Makler der Nachweis an Mühe kostet, sondern was dem Auftraggeber der durch den Makler ermöglichte Geschäftsabschluss wert ist, begründet die Höhe der Maklerprovision“.
Für die Höhe der Provision kommt es vor allem auf die Vereinbarung der Parteien an. Maßgeblich für die Bemessung einer angemessenen Provisionshöhe sind unter anderem Lage und Beschaffenheit des Objekts. Geht es allerdings um die Vermittlung von Wohnraum, enthält das Gesetz eine Beschränkung: die Provision darf hier zwei Monatsmieten nicht übersteigen.
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