Bitcoins: Ohne Erlaubnis der BaFin strafbar?

Is the distribution of bitcoins punishable without the permission of BaFin? KG Urt v. 25.09.2018 (4) 161 Ss 28/18 (35/18)

When products are recreated, they will one day be traded and trade will create conflicts.

The trade in bitcoins has thus become the focal point of unresolved legal issues relating to the economic exchange, whereby the Internet distribution channel also raises big questions.

Bitcoins: Ohne Erlaubnis der BaFin strafbar?
Is the distribution of bitcoins punishable without the permission of BaFin?

What are bitcoins?

Bitcoin is the world’s leading digital currency (cryptocurrency) based on a decentralized accounting system (blockchain).

Remittances are cryptographically legitimized and processed via a network of equivalent peer-to-peer computers. Unlike the usual banking system, central clearing of money movements is not necessary. Technically, bitcoins are encrypted data packets that are stored in a virtual wallet on a database (“blockchain”). Bitcoins are calculated by so-called mining, but can also be purchased with “real” money (eg Euro) on Internet-based trading platforms.

The price of a bitcoin on the legal tender (fiat money) follows the principle of pricing on the stock exchange.

Payment transactions from Bitcoints

As with currencies, bitcoins could be used to pay for goods or services. Even shops and hotels accepted them as means of payment. For the German market alone in 2016, more than 100 acceptance points of various industries were recorded.

Development of Bitcoin

In early 2010, the first exchange rate for Bitcoin was 0.08 cents (US dollars) and was calculated by New Liberty Standard based on the cost of mining. Initially, bitcoins had no value that could be quantified in other currencies. In June 2011, Bitcoins rallied strongly, showing that the exchange rate was volatile from the start.

An uptrend then came in 2012, which continued to increase until the beginning of 2013 as a result of the steady spread. Between 2013 and 2015, the price was between $ 250 and $ 1,000. In 2017, Bitcoin had the highest capital inflow so far. The rapid price development accelerated before the start of Bitcoin futures in mid-December. On December 17, nearly $ 17,000 was reached. However, then came the crash in 2018, where the price fell below $ 4,000.

Bitcoin trading is risky

Bitcoin trading involves high risks. Bitcoins are subject to extreme price fluctuations. The spectacular boom is followed by a spectacular crash. In addition, fraud is another common side effect, and the anonymity of the Internet makes it possible for Bitcoin trading to conceal terrorist organizations. The transactions are irreversible and suffer from lack of transparency and legal regulations and guarantees. In view of this high risk, it is difficult to understand why the KG does not consider a license requirement necessary.

The meaning of the decision of KG permission

Im aktuellen entschiedenen Fall des Kammergerichts (Urteil vom 25.09.2018 – Az. 161 Ss 28/18) wurde dem Angeklagten vorgeworfen, dass er Bankgeschäfte ohne die Erlaubnis der Finanzaufsicht BaFin betreibt, weil er vor einigen Jahren eine Kryptobörse im Internet aufgebaut hat.

Nach der Auffassung und Verwaltungspraxis der BaFin stellt die Kryptowährung Bitcoin ein Finanzinstrument nach dem Kreditwesengesetz (KWG) dar, deren Handel einer Bankerlaubnis bedarf.

Die Rechtsposition der Finanzaufsicht, dass der Bitcoin ein Finanzinstrument ist und dem KWG und damit auch den Strafnormen unterfällt, findet sich seit einigen Jahren in einer BaFin-Publikation verbrieft. Das Kammergericht hielt jedoch überraschenderweise dagegen.

Keine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG

Der Handel mit Bitcoins fällt laut dem KG nicht unter die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG. Dafür müssten Bitcoins ein Finanzinstrument iSd § 1 Abs. 11 KWG sein, also Devisen oder Recheneinheiten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Einordnung als Devise komme von Anfang nicht in Betracht, da diese “ausländische Buchwährung” sein, also Zahlungsmittel auf fremder Währung- Dies sei bei Bitcoints jedoch gerade nicht der Fall.

 Auslegung des Begriffs “Rechnungseinheit” durch das KG

Da es keine gesetzliche Definition des Begriffes “Rechnungseinheit” gibt, überprüfte das KG die Historie des Begriffes. Das erste Mal tauchte der Begriff bei dem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung von bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften auf. Danach sollte der Handel mit Devisen und vergleichbaren Rechnungeinheiten unter die Aufsicht von Banken fallen. Aus der Formulierung des Gesetzgebers “vergleichbar” schloss das KG, dass Rechnungseinheiten Devisen ähneln müssen, also innerhalb unterschiedlicher Länder durch Verwendung einer allgemeingültigen Einheit die Vergleichbarkeit von Dienstleistungen und Waren bezwecken müssen.

Paradebeispiel für Rechnungseinheiten seien im HGB im Bereich des Transportrechts erwähnte Rechnungseinheiten, sowie in der Gesetzesbegründung genannte ECU.

Bitcoins keine Rechnungseinheit iSd § 1 Abs. 11 S. 1 N. 7 Alt. 2 KWG

Bitcoins seien laut dem Gericht anders als Devisen weder von der Zentralbank oder öffentlichen Behörden ausgegeben noch existiere ein all gemeingültiges Emmitent. Bitcoins haben keinen eigenen vergleichbaren Wert und keine allgemeine Anerkennung. Außerdem ergebe sich aus der historischen Auslegung, dass der Gesetzgeber  keine Kryptowährung mit “Rechnungseinheiten” gemeint habe.

Das Gericht sieht eine Kompetenzüberschreitung der BaFin, wenn sie den Bitcoin als devisenähnliche Rechnungseinheit und Finanzinstrument im Sinne des Aufsichtsrechts kategorisiert und intransparente Strafbarkeitsrisiken für den Bürger schaffe.
Laut dem Strafsenat sei dies mit dem grundgesetzlich geforderten Bestimmtheitsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Jeder Bürger müsse genau wissen, durch welches Verhalten er sich strafbar mache.

Keine Bindung der BaFin an die Entscheidung des KG

Die Rechtsauffassung des Bafin ist nicht bindend für das KG. Jedoch ist das Urteil und die Rechtsauffassung auch nicht bindend für das BaFin. Für dieses handelte es sich hier lediglich um eine Einzelfallentscheidung aus dem Strafrecht. Laut diesem sei das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 II GG zwar für die strafrechtliche Beurteilung maßgeblich, jedoch präjudiziert dieses nicht die verwaltungsrechtliche Auslegung. Somit müsste erst das BVerwG sich abschließend zu der Erlaubnispflicht äußern.

Jedoch ist fraglich, ob dieses sich dem KG anschließen wird. Das Verwaltungsrecht ist offener und soll sich Änderung und Entwicklungen durch die Exekutive anpassen können. Somit ist es nur an das Gesetzlichkeitgebot gem. Art. 20 Abs. 3 GG gebunden und nicht an dem strengen Art. 103 II GG zu messen.

Solange es keine strafrechtliche Regelung gibt, kann der Handeln mit Bitcoins also nicht strafrechtlich sanktioniert werden, jedoch hat die Verwaltung die Möglichkeit, gegen gewerbliche Händler im Wege einer Untersagungsverfügung (§ 37 KWG) weiter vorzugehen.

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Foto: Gerd Altmann/pixabay.com

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