Die Kick-Back-Rechtsprechung – Urteilsübersicht – sind auch freie Anlageberater betroffen?

Die Kick-Back-Rechtsprechung – sind freie Anlageberater betroffen?

I. Was sind Kick-Backs?

Kick-Back-Zahlungen sind verdeckt geflossene Rückvergütungen an einen Berater bzw. Vermittler die im Zusammenhang mit einer bestimmten Anlageempfehlung stehen. Wenn Bank- oder Finanzberater bei einer Anlageberatung Rückvergütungen bzw. Provisionen bekommen, die dem Anleger nicht offengelegt werden, handelt es sich um sogenannte Kick-Backs. Werden diese Kick-Backs nicht offengelegt, steht dem Anleger ein Anspruch auf Schadensersatz zu.

II. Ausgangsurteile des BGH: Kickback 1-5

Banken befürchten eine die gesamte Branche geschlossener Fonds betreffende Klagewelle auf Rückabwicklung der von Kunden gezeichneten geschlossenen Fonds wegen Aufklärungspflichtverletzung. Auslöser ist die sog. „Kickback- Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofes, bislang bestehend aus fünf Urteilen [Az.: XI ZR 349/99 vom 19.12.2000, Az.: XI ZR 56/05 vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 510/07 vom 20.01.2009, Az.: XI ZR 586/07 vom 12.05.2009, Az.: III ZR 196/09 vom 15.04.2010].

Im Urteil Az.: XI ZR 510/07 vom 20.01.2009 stellt der BGH fest, das Banken eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen und „Zuwendungen Dritter“ beim Vertrieb eines Medienfonds trifft. Laut BGH ergibt sich diese Pflicht nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), sondern aus dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte. Ein nicht aufgeklärter Anleger kann wegen dieses Pflichtverstoßes die Rückabwicklung des Vermittlungsgeschäftes verlangen und erhält seine Kommanditeinlage nebst Zinsen abzüglich der Ausschüttungen zurück. Eine Welle von Forderungen dieser Art wird nun befürchtet, da Banken lange Zeit im Regelfall weder über Rückvergütungen noch deren Höhe aufgeklärt haben. Da Banken meist erst ab Oktober 2007 eine schriftliche und zu quittierende Aufklärung in die Beratung aufgenommen haben, sind prinzipiell alle geschlossenen Fonds zwischen April 2001 und der Veröffentlichung des ersten Kickback-Urteils und Novellierung des WpHG am 1. November 2007 betroffen.

III. Aufklärungspflicht des bankgebundenen Beraters:

In dem betreffenden Zeitraum wurden ca. 140 Milliarden Euro an geschlossenen Fonds gezeichnet, davon etwa 68 Milliarden Eigenkapital und circa 56 % von Kreditinstituten vermittelt. Die Argumentation, dass Anleger erfahrungsgemäß von Vertriebsprovisionen ausgehen müssen, Provisionen zudem den Prospekten zu entnehmen sind und Anleger sich auch bei Kenntnis für den jeweiligen Fond entschieden hätten, halten einer rechtlicher Prüfung nicht stand.

Letzter Ausweg: Verjährung?
Achtung: Altfälle verjähren diese Jahr, somit zum 31.12.2011!

Geschlossene Fonds sind keine Wertpapiere und unterliegen somit gerade nicht der kurzen Verjährungsfrist des §37a WpHG. Es gilt vielmehr eine kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist, die erst zu laufen beginnt, wenn der Anleger beispielsweise von seinem Anwalt über den Pflichtverstoß aufgeklärt wird. Kenntnisunabhängig verjährt der Anspruch erst nach zehn Jahren. Das heißt aber für alle Altfälle, dass die Verjährung dieses Jahr, also zum 31.12.2011 eintritt!

Anders verhält es sich bei Investmentfonds und anderen Wertpapieren (z.B. Zertifikate, Derivate, etc.), deren Verjährung sich nach § 37a WpHG richtet – also eine kenntnisunabhängige dreijährige Verjährung ab Kaufauftrag, nicht erst mit Jahresschluss.
Bei vorsätzlicher, arglistiger Falschberatung findet § 37 a WpHG keine Anwendung.
Dass die Bank, in Umkehrung der gewöhnlichen Regelung, die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer vorsätzlichen Falschberatung trägt, hat der BGH in dem Urteil Az.: XI ZR 586/07 vom 12.05.2009 konkretisiert. Meist wird von der Bank dabei ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum angeführt, der ebenfalls zu beweisen und der Beweis seit der Veröffentlichung des ersten Kickbackurteils Az.: XI ZR 349/99 vom 19.12.2000 wiederum schwerlich zu erbringen sein wird.

IV. Aufklärungspflicht nicht bankgebundener Berater

Im jüngsten Kick-Back-Urteil des BGH, AZ III ZR 196/09 vom 15.04.2010 nimmt sich der BGH erstmals auch des freien Anlageberaters an und stellt fest, dass für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater – soweit nicht „31 d des Wertpapiergesetzes eingreift – keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären. Dies gilt immer dann, wenn der Kunde selbst kein Beraterhonorar zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebskosten aufgebracht werden. Damit schien für die Finanzbranche die erhoffte Rechtssicherheit hergestellt.

Dem folgt auch das OLG München mit dem Urteil Az: 7 U 4798/09 vom 12.01.2011 und stellte die Anwendbarkeit der Kick-Back-Rechtsprechung auf freie Anlageberater fest, wenn der Kunde bereits für die Anlageberatung eine Vergütung gezahlt hat und somit eine vergleichbare Situation entstehe, in der der Kunde ein besonderes Interesse des Beraters an bestimmten Empfehlungen wegen möglicher umsatzabhängig zurückfließender Teile von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren nicht erkennen kann.

Eindeutig – und ganz bewusst – hat sich aber das OLG Düsseldorf mit seinem Urteil Az.: I-6 U 39/10, 6 U 39/10 vom 18.11.2010 gegen die BGH-Rechtsprechung gestellt. Die Unterscheidung zwischen bankgebundenem und freiem Berater sei gerade nicht vorzunehmen, sodass in beiden Fällen eine Aufklärungspflicht bestehe. Anderenfalls ergebe sich eine nicht gerechtfertigte Privilegierung des freien Beraters, dessen Kunde aber im gleichen Maße schutzwürdig sei. Gerade in den Fällen, in denen die für den Vermittler zu erwartenden Rückvergütungen unterschiedlich hoch seien, bestehe eine Aufklärungspflicht über die Höhe der zu erwartenden Rückflüsse, da der Anleger nur dann selbst beurteilen könne, ob die durch den Vermittler erfolgte Beratung auch objektiv sei. Dabei sei gleichgültig, aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung das Entgelt stamme, vielmehr sei allein entscheidend, dass das Entgelt nur für den Fall der erfolgreichen Anlageempfehlung gezahlt werde. Nur die Aufklärungspflicht des Anlageberaters könne den vertragswidrigen Interessenkonflikt lösen. Das Argument, der Kunde, der keine gesonderte Vergütung an den Berater zahlt, müsse davon ausgehen, dass dieser von einem Dritten eine Zahlung erhält, ließ das OLG nicht gelten, und das, obwohl die Gesamthöhe der Vertriebsprovisionen in dem rechtzeitig überreichten Verkaufsprospekt ausgewiesen war.
Damit geht der Streit um die Offenlegung von Provisionen durch freie Anlageberater vor dem BGH abermals in eine neue Runde.

Nicht verwechseln!
Unabhängig von dem Kick-Back-Urteil gilt für alle geschlossenen Fonds eine Aufklärungspflicht, wenn die Höhe der Innenprovision den Schwellenwert von 15 Prozent der Beteiligungssumme überschreitet, und zwar unabhängig davon, wer diese Provisionen oder sonstigen Vergütungen erhält. Grund ist, dass Provisionen in dieser Höhe die Rentabilität der Kapitalanlage von vornherein in Frage stellen. Diese Aufklärungspflicht gilt auch für Anlagevermittler! [BGH-Urteil (Az.: III ZR 359/02)]

JUSTUS rät:
Aufgrund drohender Verjährung der Ansprüche wegen der o. g. Kick-Backs und unter Beachtung des jüngsten Urteils des OLG Düsseldorf wird empfohlen sich zeitnah durch einen FAchanwalt für Bank- und KApitalmarktrecht beraten zu lassen.

Für die schriftliche Erstberatung, welche auch die Deckungsanfrage bei Ihrer Rechtsschutzversicherung umfasst, drucken Sie bitte einfach das Auftragsformular für geschädigte Kapitalanleger aus und senden es ausgefüllt, zusammen mit den Zeichnungsscheinen und den wesentlichen Unterlagen zu. Für die Erstberatung entsteht Ihnen eine Gebühr in Höhe von netto 80,- €. Gern können Sie sich auch unverbindlich per Email oder Telefon an uns wenden.

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Knud J. Steffan
Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
JUSTUS Rechtsanwälte & Steuerberater
Eberswalder Straße 26
10437 Berlin

Tel.: 030 / 440 449 66
Fax: 030 / 440 449 56
E-mail: Justus@kanzleimitte.de

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